REVISITANDO A PROPORCIONALIDADE: DA ANÁLISE DOS SEUS POSSÍVEIS USOS À CRÍTICA DE SEU ABUSO NO DIREITO BRASILEIRO

REVISITANDO A PROPORCIONALIDADE: DA ANÁLISE DOS SEUS POSSÍVEIS USOS À CRÍTICA DE SEU ABUSO NO DIREITO BRASILEIRO

Autores

  • Mártin Haeberlin UniRitter - Centro Universitário Ritter dos Reis

Resumo

Direito Constitucional. Hermenêutica Jurídica.

Resumo: O presente artigo busca refletir sobre os usos e abusos da proporcionalidade no direito brasileiro a partir de uma análise da sua dogmática consolidada. Para realizar esse objetivo, primeiramente em metodologia analítica, faz-se uma construção teórica da proporcionalidade perquirindo-se a sua genealogia de princípio e a partir das abordagens desta que aparecem na doutrina, notadamente como: método interpretativo, restrição ao poder de legislar, restrição ao poder de administrar, proibição de excesso e de insuficiência, postulado normativo aplicativo e regra, além da análise de seus correlatos da razoabilidade, concordância prática e ponderação. Posteriormente, em avaliação crítica, lançam-se argumentos sobre possíveis abusos na utilização da proporcionalidade, tanto acadêmicos como jurisdicionais, relacionados a um descolamento das abordagens citadas. Ao fim, após sugerir o tratamento da proporcionalidade sob duas naturezas distintas (como princípio e como metanorma), propõe-se um conceito para cada uma dessas naturezas, considerando que esses conceitos podem auxiliar no distanciamento daqueles possíveis abusos também na atividade jurisdicional. 

Palavras-chave: Direito Constitucional. Hermenêutica Jurídica. Proporcionalidade. Princípio. Jurisdição.

Biografia do Autor

Mártin Haeberlin, UniRitter - Centro Universitário Ritter dos Reis

Doutor em Direito (PUCRS/Universidade de Heidelberg, 2014). Mestre em Direito do Estado (PUCRS, 2007). Pós-Doutorado em andamento em Economia (UFRGS, desde 2016), com bolsa da CAPES (Processo n. 23038.004864/2015-63). Pesquisador Visitante do Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (2013). Professor de Teoria Geral do Direito e de Direito Administrativo (Laureate/UniRitter). Advogado. Email: mphaeberlin@gmail.com. Link para currículo lattes: http://lattes.cnpq.br/5190995351722855.

Referências

ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1998.

ARISTÓTELES. Ética a Nicômacos. Traduzido por Mário da Gama Kury. 3ª ed. Brasília: UnB, 2001.

ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. In: Revista de Direito Administrativo, nº 215, p. 151-179, 1999.

ÁVILA, Humberto. Segurança Jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996.

BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. O Começo da História. A Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2ª ed., revista e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. In: Revista dos Tribunais, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, 23, p. 65-78, 1998.

BARROSO, Luís Roberto. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. In: SOARES, José Roland Cavalcante (coord.). Estudos de Direito Constitucional: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: LTr, 2001.

BEATTY, David. The Ultimate Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2004.

BOCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Traduzido por Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos, 1993.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

BORNHOLDT, Rodrigo Meyer. Métodos para a Resolução do Conflito entre Direitos Fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

BOROWSKI, Martin. La Estructura de los Derechos Fundamentales. Traduzido por Varlos Bernal Pulido. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Primeira Turma. Habeas Corpus n. 124.306/RJ. Relator Min. Marco Aurélio. Relator p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 2016.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário n.º 18.331. Data do Julgamento: 21 set. 1951. Relator Min. Orozimbo Nonato. Disponível em: . Acesso em 17 set. 2017.

CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Traduzido por Ingo Wolfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2003.

COUTO E SILVA, Almiro do. Prefácio. In: STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

EINSTEIN, Albert. Sobre a Eletrodinâmica dos Corpos em Movimento. In: Textos Fundamentais da Física Moderna. 5ª ed. Traduzido por Mário José Saraiva. Volume I: O Princípio da Relatividade. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2001.

FISCHER. A Violação do Princípio da Proporcionalidade por Regras que Extinguem a Punibilidade em Crimes Econômico-Tributários. In: Revista Interesse Público, n. 28, ano 6, Porto Alegre, Notadez, p. 138-153, nov./dez. 2004.

FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

FREITAS, Juarez. O intérprete e o poder de dar vida à Constituição: preceitos de exegese constitucional. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 35, n. 2, p. 15-46, abr./jun. 2000.

GADAMER, Hans. Verdade e Método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. Revisado por Ênio Paulo Giachini. 4ª ed. Petrópolis: Vozes, 2002.

GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolas. Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal. Madrid: editorial Colex, 1990.

GORDILLO, Augustín. Princípios Gerais de Direito Público. Traduzido por Marco Aurélio Grecco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas. Traduzido por Edson Bini. São Paulo: Quartier Latin, 2005.

GUASTINI, Riccardo. Teoria e Ideologia da Interpretação Constitucional. Traduzido por Henrique Moreira Leites. In: Revista Interesse Público, n.º 40, Porto Alegre, Notadez, nov./dez. 2006.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Princípio da Proporcionalidade e Devido Processo Legal. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

HAEBERLIN, Mártin. O Juiz e a Outra História: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In: Revista da Ajuris, v. 104, p. 169-188, Porto Alegre, 2006.

HAEBERLIN, Mártin. Uma Teoria do Interesse Público: fundamentos do Estado Meritocrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017.

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Traduzido por Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998.

IRMEN, Friederich. Langensheidts. Taschenwörterbuch der Portugiesischen und Deutschen Sprache. Erster Teil. Berlin-München-Wien-Zürich: Langenscheidt, [s.d.].

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Traduzido por Rodolfo Schaefer. São Paulo: Martin Claret, 2004.

KANT, Immanuel. Crítica da Razão Pura. Traduzido por Valério Rohden. São Paulo: Abril, 1974.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduzido por João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2001.

MARTINS, Leonardo. Proporcionalidade como Critério do Controle de Constitucionalidade (problemas de sua recepção pelo Direito e jurisdição constitucional brasileiros). In: Revista da AJURIS, n.º 101, ano XXXIII, p. 193-233, mar. 2006.

MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil. São Paulo: Instituto de Direito Constitucional, 2000.

MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Individuais e suas limitações: breves reflexões. In: ______ et al. (org). Hermenêutica e Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

MOLINARO, Carlos Alberto. A Metáfora do Círculo de Álcman. O Direito como Produto Cultural: uma abordagem culturalista do Princípio da Proporcionalidade. Texto escrito em 2005. Manuscrito gentilmente cedido pelo autor.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo I. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954.

PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000.

SAMPAIO, José Adércio Leite. O Retorno às Tradições: a razoabilidade como parâmetro constitucional. In: ______ (org.). Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 47, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 60-122, mar./abr. de 2004.

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mínimo existencial e direito privado: breves notas sobre alguns aspectos da possível eficácia dos direitos sociais nas relações entre particulares. In: SARMENTO, Daniel; GALDINO, Flavio. (org.). Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

SARMENTO, Daniel. A Ponderação de Interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.

SCALIA, Antonin. A Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law: an essay. New Jersey: Princeton University Press, 1997.

SCHOLLER, Heinrich. O princípio da proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da Alemanha. Traduzido e adaptado por Ingo Wolfgang Sarlet. In: Revista Interesse Público, n. 2, Porto Alegre, Notadez, ano 1, abr.-jun. 1999.

SHAKESPEARE, William. The Complete Works. Oxford: Oxford University Press, 1999.

SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. In: Revista dos Tribunais, v. 798, ano 91, p. 23-50, abr. 2002.

SPAREMBERGER, Raquel Fabiana Lopes. Betti x Gadamer: da hermenêutica objetivista à hermenêutica criativa. Disponível em <http://calvados.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/ direito/article/viewFile/1753/1450>. Acesso em: 14 out. 2017.

STEINMETZ, Wilson. Princípio da Proporcionalidade e Atos da Autonomia Privada Restritivos de Direitos Fundamentais. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005.

STRECK, Lênio Luiz. O que é isto, decido conforme minha consciência? 5ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso: constituição, hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2011.

STUMM, Raquel Denize. Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995.

THOMAS, Robert. Legitimate Expectations and Proportionality in Administrative Law. Oxford: Portland Oregon, 2000.

TORRES, Ricardo Lobo. O Mínimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possível. In: NUNES, Antônio José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (org.). Diálogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

TRIBE, Laurence; DORF, Michael. On reading the Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1991.

Downloads

Publicado

08-02-2019

Como Citar

HAEBERLIN, M. REVISITANDO A PROPORCIONALIDADE: DA ANÁLISE DOS SEUS POSSÍVEIS USOS À CRÍTICA DE SEU ABUSO NO DIREITO BRASILEIRO. Revista da AJURIS - QUALIS A2, [S. l.], v. 45, n. 145, p. 165–200, 2019. Disponível em: https://revistadaajuris.ajuris.org.br/index.php/REVAJURIS/article/view/839. Acesso em: 6 out. 2024.

Edição

Seção

DOUTRINA NACIONAL
Loading...