ATIVISMO E LEGITIMIDADE: PROVÍNCIA DEMOCRÁTICA PARA A CRIAÇÃO JUDICIAL DO DIREITO
Resumo
ACTIVISM AND LEGITIMACY: DEMOCRATIC PROVINCE FOR JUDICIAL LAWMIKING
RESUMO: A presente produção reúne elementos científicos que comprovam a legitimidade do fenômeno do ativismo judicial à luz da teoria democrática moderna. As estruturas civilistas têm visto o ativismo judicial com negatividade; um desvirtuamento da competência jurisdicional em detrimento da legislatura, restando obnubiladas as possibilidades de uma releitura do Princípio da Separação dos Poderes. Com recurso ao direito comparado, pode-se superar este espectro, desde que se tenha em mente a conciliação entre lei e jurisprudência, como fontes do direito em civil law. Nesse sentido, o Brasil participa do interseccionamento sistêmico entre civil e common law. Partindo de uma tese de obediência ao ordenamento, o método deste trabalho envolve o autor Louis L. Jaffe, em sua tese substancialista de irradiação constitucional e crítica relativa ao mito de representatividade popular. Possível conclusão é a de que a democracia convive com um elemento personalíssimo de consciência do juiz.
PALAVRAS-CHAVE: Ativismo; democracia; substancialismo; legitimidade; interseccionamento sistêmico; direito comparado.
ABSTRACT: This paper gathers scientific evidence that demonstrates the legitimacy of the judicial activist phenomena regarding modern Democratic Theory. The civil structures have been seeing activism as usurpation of the legislative competence, clouding the possibilities for a re-reading of the Separation of Powers. Recurring to comparative law, such specter may be overcome, as long as we admit the conciliation of written law and jurisprudence as sources of Civil Law. In this sense, Brazil participates in an intersection process between Civil Law and Common Law. From the standing point of an ordainment bounding thesis, the method to this work involves Louis L. Jaffe, his substantial theory of constitutional irradiation and criticism regarding a myth of popular representation. A possible conclusion is that democracy deals with a personal element of judicial conscience.
KEYWORDS: Activism; democracy; substantialism; legitimacy; systemic intersection; comparative law.
SUMÁRIO: Introdução; 1 “Espectro de ilegitimidade ativista”: necessidade de superação; 2 O modelo substancialista de Louis L. Jaffe: caráter democrático da produção judicial do direito; Considerações finais; Referências.
SUMMARY: Introduction; 1 “Spectrum of activist illegitimacy”: need for overcoming; 2 The substantialist model of Louis L. Jaffe: democratic character of judicial lawmaking; Final considerations; References.
Referências
ALAN, T. R. S. Constitutional justice: a liberal theory of the rule of law. New York: Oxford University Press, 2001.
ALEXY, Robert. A theory of constitutional rights. New York: Oxford University Press, 2004.
BAIO, Lucas Seixas. Aspectos teóricos relativos à independência de juízes. Revista AJURIS, Porto Alegre, n. 122, p. 167-197, jun. 2011.
______; CHARUR, A. I. A pretensão à correção como parâmetro dogmático do ativismo judicial. Revista Prisma Jurídico, São Paulo, v. 10, n. 1, jan./jun. 2011.
BARROSO, Luis Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil anotada. São Paulo: Saraiva, 2010.
BEATTY, Davis M. The ultimate rule of law. New York: Oxford University Press, 2004.
BLACKSTONE, W. Commentaries on the laws of England. Chicago: University of Chicago Press, 1979.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 4. ed. Brasília: Edund, 1994.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília/DF, [s.n.], 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.
______. Lei de Introdução ao Código Civil (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Brasília/DF. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm>. Acesso em: 23 ago. 2011.
CAMPILONGO, Celso. Os desafios do judiciário: um enquadramento teórico. In: FARIA, José Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e justiça. São Paulo: Malheiros, 1994.
CARVALHO, Juan Pablo Couto de. O processo civil no estado constitucional e o fenômeno da commonlawlização do direito brasileiro. Revista Juris Síntese, n. 68, nov. 2007.
CLARK, David S. Civil procedure. In: ANSAY, Tugrul; CLARK, David S. Introduction to the law of the United States. New York: Kluwer Law International, 2002.
CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. Salvador: JusPodivm, 2008.
CRUZ, Elaine Patrícia; MOREIRA, Marli. Cartilha orienta empresas sobre como financiar campanhas políticas. Jornal Agrosoft, 26 de julho de 2010. Disponível em: <http://www.agrosoft.org.br/agropag/215041.htm>.
DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
DWORKIN, Ronald. A justiça de toga. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
ELY, John Hart. Democracia e desconfiança: uma teoria do controle judicial de constitucionalidade. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
EMERIQUE, Lílian Márcia Balmant. Direito fundamental como oposição política: discordar, fiscalizar e promover alternância política. Curitiba: Juruá, 2006.
ENGLAND and Wales. High Court (Exchequer Court) Decisions: Decisão do Caso Heydon de 1954. (1584) 76 ER 637. Disponível em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Exch/1584/J36.html>. Acesso em: 18 ago. 2011.
HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. The federalist: a collection of essays written in favor of the new constitution. New York: A. & J. McLean, 1787.
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
JAFFE, Louis L. English and american judges as law makers. Oxford: Clarendon Press, 1969.
JENSEN, Merryl. The articles of the confederation: an interpretation of the social constitutional history of the American Revolution. Madison: The University of Wisconsin Press, 1940.
MCPHERSON, C. B. Democratic theory. New York: Oxford University Press, 1990.
MENDES, Gilmar; PFLUG, Samantha M. Reforma do judiciário. São Paulo: Saraiva, 2005.
MEHREN, Arthur T. Von. The US legal system: between the common law and the civil law legal traditions. Roma: Centro di Studi e Richerche di Diritto Comparado e Straniero, 2000.
MIRANDA, Jorge. Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2011.
MOROZOV, Viacheslav. World crisis: revolution or evolution in the international community. paper: “Russia’s take on democracy: a counter hegemonic practice in a postcolonial situation”. Third Global International Studies Conference, FEUP, Porto, Portugal, 17-20 ago. 2011.
NOVO dicionário português/inglês. v. 1. Amadora: Sistema J, 1997.
PRADO, Lídia Reis de Almeida. O juiz e a emoção: aspectos da lógica da decisão judicial. Campinas: Millennium, 2010.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010.
SOUZA JÚNIOR, Antônio Humberto de. O Supremo Tribunal Federal e as questões políticas. Porto Alegre: Síntese, 2004.
SPILLARI, Carolina. Lei Maria da Penha é aplicada a casal gay no Rio de Janeiro. O Estadão, 14 de abril de 2011. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/cidades,lei-maria-da-penha-e-aplicada-a-casal-gay-no-rio-de-janeiro,708486,0.htm>.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
TAVARES, André Ramos. O novo instituto da súmula vinculante no direito brasileiro. Em separata da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Coimbra: Coimbra Editora, p. 333, 2006.
UNITED States of America. Caso A.F. of L. v. American Sash & Door Co. “US Supreme Court Center”. Disponível em: <http://supreme.justia.com/us/335/538/case.html>.
VIEIRA, Andréia Costa. Civil law e common law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2007.
VILE, John R. A companion to the United States Constitution and its amendments. Connecticut: Praeger, 2006.
Downloads
Publicado
Como Citar
Edição
Seção
Licença
Autores que publicam nesta revista concordam com os seguintes termos:
Autores mantém os direitos autorais e concedem à revista o direito de primeira publicação, com o trabalho licenciado simultaneamente sob uma Licença Creative Commons Attribution [6 meses] após a publicação, permitindo o compartilhamento do trabalho com reconhecimento da autoria do trabalho e publicação inicial nesta revista.
Autores têm autorização para assumir contratos adicionais separadamente, para distribuição não-exclusiva da versão do trabalho publicada nesta revista (ex.: publicar em repositório institucional ou como capítulo de livro), com reconhecimento de autoria e publicação inicial nesta revista.
Autores têm permissão e são estimulados a publicar e distribuir seu trabalho online (ex.: em repositórios institucionais ou na sua página pessoal) somente seis meses após a efetiva publicação na Revista, já que isso pode gerar alterações produtivas, bem como aumentar o impacto e a citação do trabalho publicado (Veja O Efeito do Acesso Livre).