O ATIVISMO JUDICIAL EM MATÉRIA PENAL E SUA RELAÇÃO COM O SISTEMA BRASILEIRO DE PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS
Abstract
THE JUDICIAL ACTIVISM IN CRIMINAL LAW AND ITS LINK WITH THE BRAZILIAN BINDING PRECEDENT DOCTRINE
ÁREA(S) DO DIREITO: direito público; direito penal.
RESUMO: Este artigo apresenta a histórica controvérsia entre o direito natural e o direito positivo, mas de forma especificamente voltada para o Direito Penal, diante das suas consequências mais graves na vida das pessoas. Depois, pesquisa, embora sob o aspecto meramente teórico, sobre uma possível solução para a redução do problema nos dias de hoje. Como conclusão, não propõe um retorno ao positivismo, tampouco um fortalecimento do pós-positivismo penal. Reconhece a inevitável abertura até mesmo da lei penal, mas defende sua limitação por meio de um fechamento normativo decorrente da observância de um rígido sistema de precedentes.
ABSTRACT: This article presents the historical controversy between natural law and positive law, but specifically focused on criminal law, because of its most serious consequences in people’s lives. Then, it researches, although only theoretically, for a possible solution to reduce the problem these days. As a conclusion, it does not propose a return to positivism, nor a strengthening of a post-positivism in criminal area. It recognizes that even the statutory criminal law may not be totally clear, but defends its limitation by a normative closure resulting from the observance of a rigid system of precedents.
PALAVRAS-CHAVE: jusnaturalismo penal; positivismo penal; ativismo judicial; criação judicial do Direito Penal; precedentes penais.
KEYWORDS: jusnaturalism in criminal area; positivism in criminal field; judicial activism; judicial making in criminal law; criminal precedents.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Jusnaturalismo e positivismo no Direito em geral; 2 A base política do Direito Penal; 3 O ativismo e a criação judicial do Direito Penal; 4 Por um sistema penal de precedentes; Conclusão; Referências.
SUMMARY: Introduction; 1 Jusnaturalism and positivism in general law; 2 The political basis of criminal law; 3 The activism and the judicial making in criminal law; 4 In favor of a criminal system of precedents; Conclusion; References.
References
ALEXY, Robert; DREIER, Kiel; DREIER, Ralf. Precedent in the Federal Republic of Germany. In: GOODHART, Arthur L.; MACCORMICK, Neil; SUMMERS, Robert S. (ed.). Interpreting precedents: a comparative study. London; New York: Routledge, 2016.
BARRETO, Tobias. Estudos de direito. 1. ed. Campinas: Bookseller, 2000.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695>. Acesso em: 10 fev. 2017.
BERMAN, José Guilherme. Ativismo judicial, judicialização da política e democracia. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, v. 36, n. 116, dez. 2009.
CAMPOS, Hélio Silvio Ourém. A utilização dos institutos uniformizadores do common law na efetivação dos princípios da isonomia e segurança jurídica no direito brasileiro. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Recife, n. 100, p. 213-252, nov./dez. 2012.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral, tomo I. 1. ed. brasileira; 2. ed. portuguesa. São Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2007.
DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. New York: Cambridge University Press, 2008.
FERRAJOLI, Luigi. Constitucionalismo principialista e constitucionalismo garantista. In: ______; STRECK, Lenio Luiz; TRINDADE, André Karam (org.). Garantismo, hermenêutica e (neo)constitucionalismo: um debate com Luigi Ferrajoli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.
______. Democracia y garantismo. Madrid: Editorial Trotta, 2010.
HASSEMER, Winfried. Trad. Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: versão condensada pelo próprio autor. Trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LUCAS, Doglas César. A jurisdição entre crises e desafios. Disponível em: <https://www.revistas.unijui.edu.br/index.php/revistadireitoemdebate/article/viewFile/721/443>. Acesso em: 7 fev. 2017.
MACCORMICK, Neil. Rhetoric and the Rule of Law: a Theory of Legal Reasoning. New York: Oxford University Press, 2005.
MAIA, Alexandre da. Racionalidade e progresso nas teorias jurídicas: o problema do planejamento do futuro na história do direito pela legalidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: BRANDÃO, Cláudio; CAVALCANTI, Francisco; ADEODATO, Maurício (coord.). Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Forense: Rio de Janeiro, 2009.
MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2. ed. Montevideo; Buenos Aires: Editorial B de F, 2003.
MÜLLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
MUNÕZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. 2. ed. Montevideo; Buenos Aires: Editorial B de F, 2001.
SCHAUER, Frederick. Legal Development and the Problem of Systemic Transition. Disponível em: <http://ssrn.com/abstract=427223>. Acesso em: 17 jun. 2016.
______. Institutions and the Concept of Law: A Reply to Ronald Dworkin (With Some Help From Neil MacCormick). Disponível em: <https://papers.ssrn.com/sol3/papers2.cfm?abstract_id=1403311>. Acesso em: 8 fev. 2017.
______. Thinking like a Lawyer: a new Introduction to Legal Reasoning. Harvard University Press: Massachusetts, 2009.
SPENGLER, Fabiana. A crise do estado e a crise da jurisdição: (in)eficiência face à conflituosidade social. Disponível em: <http://www.bibliotekevirtual.org/index.php/2013-02-07-03-02-35/2013-02-07-03-03-11/1020-revistadedireito/v07n01/9615-a-crise-do-estado-e-a-crise-da-jurisdicao-in-eficiencia-face-a-conflituosidade-social.html>. Acesso em: 7 fev. 2017.
YACOBUCCI, Guillermo J. El sentido de los principios penales: su naturaleza y funciones en la argumentación penal. 6. ed. Buenos Aires: Editorial Ábaco, 2002.
ZANETI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.
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