O TESTE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE: UMA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO CRÍTICA

O TESTE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE: UMA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO CRÍTICA

Autores

Resumo

THE PROPORTIONALITY TEST IN PENAL LAW AND STRIKING INSUFFICIENT DEFENSE: A MUCH NEEDED CRITICAL RECONSTRUCTION

ÁREA(S): direito penal; direito constitucional.

RESUMO: Esta investigação discute o papel do teste da proporcionalidade, tomado como proibição da proteção insuficiente no direito penal. A proibição de proteção insuficiente como expressão do teste da proporcionalidade constitui categoria autônoma em relação à proibição do excesso, igualmente manifestação da mesma ferramenta metodológica. Cuida-se de formulação necessária à preservação da margem de liberdade do legislador para conformar a política criminal estatal. À jurisdição fica reservada a declaração de inconstitucionalidade quando os limites da margem de apreciação resultarem ultrapassados em controle de evidência forte. Controle jurisdicional para dentro da margem de apreciação configura invasão de espaços de competência situados constitucionalmente. Cuida-se de pesquisa dogmática comparativa, desenvolvida com base no método dedutivo.

ABSTRACT: This research discusses the role of the proportionality test, taken as a prohibition of insufficient protection, in criminal law. The prohibition of insufficient protection as an expression of the proportionality test is an autonomous category in relation to the prohibition of excess, also a manifestation of the same methodological tool. It is a necessary formulation for the preservation of the legislator’s margin of freedom to conform state criminal policy. The jurisdiction is reserved the right to declare unconstitutionality when the limits of the margin of appreciation are exceeded in a control of strong evidence. Jurisdictional control within the margin of appreciation configures an invasion of constitutionally defined areas of competence. This is a comparative dogmatic research, developed based on the deductive method.

PALAVRAS-CHAVE: teste da proporcionalidade; proibição de proteção insuficiente; direito fundamental de liberdade.

KEYWORDS: proportionality test; prohibition of insufficient protection; fundamental right of freedom.

SUMÁRIO: Introdução; 1 O teste da proporcionalidade como um mediating principle na aplicação do direito penal; 2 O teste da proporcionalidade e o submandato de vedação de defesa deficiente: a dupla face da proporcionalidade?; 3 A autonomia argumentativa e dogmática do submandato da proibição de defesa insuficiente: uma decorrência do princípio da legalidade e da legitimidade democrática; Conclusão; Referências.

SUMMARY: Introduccion; 1 The proportionality test with the mediating principle in applicate of penal law; 2 The proportionality test and the sub-mandate of striking insufficient defense: the converse of proportionality?; 3 The argument autonomy and dogmatic of sub-mandate of striking insufficient defense: a result of principle legality and of legitimacy democratic; Conclusion; References.

Biografia do Autor

Anízio Pires Gavião Filho, Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público – FMP/RS.

Doutor em Direito (UFRGS). Prof. Dr. Coord. Mestrado em Direito da Faculdade de Direito da Fundação Escola Superior do Ministério Público – FMP/RS. Professor Titular da FMP/RS. Procurador de Justiça, RS.

José Francisco Dias da Costa Lyra, Universidade (URI-RS)

Doutor em Direito (UNISINOS-RS). Professor do curso de Mestrado e Doutorado em Direito da Universidade (URI-RS). Juiz de Direito.

Referências

ALEXY, R. A fórmula de peso. In: ALEXY, R. Constitucionalismo discursivo. Tradução: Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

ALEXY, R. On Babancing and subsumptio. A structural comparison. Ratio Juris, [s. l.], v. 16, n. 4, p. 441, dez. 2003.

ALEXY, R. Sobre la estructura de los derechos fundamentales de protección. In: SIECKMANN, J.-R. La teoría principialista de los derechos fundamentales. Madrid: Marcial Pons, 2011.

ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

BERNAL PULIDO, C. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2005.

BERNAL PULIDO, C. O direito dos direitos: escritos sobre a aplicação dos direitos fundamentais. Tradução: Thomas da Rosa Bustamante. Madri: Marcial Pons, 2013.

CANARIS, C.-W. Direitos fundamentais e direito privado. Tradução: Ingo Wolfgang Sarlet e de Paulo Mota Pinto. Coimbra: Almedina, 2016.

CLÉRICO, L. Sobre la prohibición por acción insuficiente por omisión o defecto y el mandato de proporcionalidad. In: SIECKMANN, J.-R. (ed.). La teoría principialista de los derechos fundamentales: estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy. Madrid: Marcial Pons, 2011.

CORCOY BIDASOLO, M.; HORTAL IBARRA, J. C. (coord.). Constitución y sistema penal. Madrid: Marcial Pons, 2012.

FELDENS, L. Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

FELDENS, L. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção, princípio da proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

GAVIÃO FILHO, A. P. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre, 2010.

GOMES, M. G. de M. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

HASSEMER, W. Persona, mundo y responsabilidad: bases para una teoría de la imputación em derecho penal. Tradução: Francisco Muñoz Conde e de Maria del Mar Díaz Pita. Valência: Tirant lo Blanch, 1999.

HASSEMER, W. Por qué castigar? Razones por la que merece la pena la pena. Tradução: Manuel Cancio Meliá e de Francisco Muñoz Conde. Valência: Tirant lo Blanch, 2016.

HIRSCH, A. von; SEELMANN, K.; WOLHERS, W. Introducción. Que son mediating principles? In: HIRSCH, A. von; SEELMANN, K.; WOHLERS, W. Límites al derecho penal: principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier, 2012.

LAGODNY, O. El derecho penal substantivo como piedra de toque de la dogmática constitucional. In: HEFENDEHL, R. (ed.). La teoría del bien jurídico: fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático. Madrid: Marcial Pons, 2007.

MÜSSING, B. Desmaterialización del bien jurídico y de ola política criminal: sobre las perspectivas y dos fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema. Tradução de Manuel Cancio Meliá e de Enrique Peñaranda Ramos. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 2001.

NOVAIS, J. R. Direitos fundamentais nas relações entre particulares: do dever de proteção à proibição do défice. Coimbra: Almedina, 2018.

PAREDES CASTANÓN, J. M. La justificación de las leyes penales. Valência: Tirant lo Blanch, 2013.

RODRIGUES, L. F. M. A proibição de insuficiência e o STF: há controle de proporcionalidade da omissão estatal? São Paulo: Escola de Formação da Sociedade Brasileira de Direito Público, 2009.

ROMEU CASABONA, C. M. La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000.

SÁNCHEZ GIL, R. El principio de proporcionalidad en la jurisprudência mexicana. In: CARBONELL, M. (ed.). El princípio de proporcionalidad y la interpretación constitucional. Quito: Miguel Carbonell, 2008.

SÁNCHEZ-OSTIZ, P. Fundamentos de política criminal: un retorno a los principios. Madrid: Marcial Pons, 2012.

SARLET, I. W. Constituição, proporcionalidade e direitos fundamentais: o direito penal entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista Opinião Jurídica, Fortaleza, v. 4, n. 7, p. 161-206, 2006.

SCHÜNEMANN, B. Del derecho penal de clase baja al derecho penal de la clase alta: un cambio de paradigma como exigencia moral? In: DONNA, E. A. (dir.). Obras. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, t. 2, 2009.

SIECKMANN, J.-R. La legislación como ponderación. In: OLIVER-LALANA, D. A. (ed.). La legislación en serio: estudios sobre derecho y legisprudencia. Valência: Tirant lo Blanch, 2019.

STAECHLIN, G. Es compatible la prohibición de infraprotección con una concepción liberal de derecho penal? Tradução: David Felip i Saborit. In: ROMEU CASABONA, C. M. La insostenible situación del derecho penal. Granada: Comares, 2000.

STRECK, L. L. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição do excesso (Ubermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Porto Alegre, a. 32, n. 97, p. 119-141, mar. 2005.

STRECK, L. Da proibição de excesso (Ubermassverbot) à proibição de defesa deficiente (untermassverbot): de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista do Instituto de Hermenêutica Jurídica, Belo Horizonte, v. 1, n. 2, p. 127-144, jan./dez. 2004.

Downloads

Publicado

2022-10-16

Como Citar

GAVIÃO FILHO, A. P.; LYRA, J. F. D. da C. O TESTE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO PENAL E A PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO INSUFICIENTE: UMA NECESSÁRIA RECONSTRUÇÃO CRÍTICA. Revista da AJURIS - QUALIS A2, [S. l.], v. 49, n. 152, p. 65–92, 2022. Disponível em: http://revistadaajuris.ajuris.org.br/index.php/REVAJURIS/article/view/1226. Acesso em: 22 abr. 2024.

Edição

Seção

DOUTRINA NACIONAL
Loading...